隨著人們知識產權保護意識的不斷增強，一方面外觀設計專利的申請量在逐年增加，另一方面外觀設計專利侵權案件的數量也呈上升趨勢。外觀設計是我國專利法保護的對象之一，外觀設計專利占我國專利數量的很大比例。在外觀設計專利實務特別是審判實踐中，經常會遇到判斷是否構成侵權行為的問題。我國現行的專利法及其實施細則、最高人民法院頒布的司法解釋對外觀設計專利保護的規定僅限于原則性的規定，這種現象對外觀設計專利的保護顯然不利，下面就來探討下外觀設計專利保護范圍和外觀設計專利保護內容，一起看看吧!

　　一、受外觀設計專利保護的產品范圍

　　根據我國專利法第三十一條第二款和第五十六條第二款的規定：某一件外觀設計專利只能在一定的產品范圍內受保護，專利權人有權禁止他人在與其專利產品相同或者同一類別的產品上使用其外觀設計，無權禁止他人在其他類別的產品上使用該外觀設計。因此，確定外觀設計專利受保護的產品范圍，具有顯而易見的重大意義，也是外觀設計專利侵權訴訟中遇到的第一個問題。在確定外觀設計專利受保護的產品范圍的依據上，理論界和審判實踐中基本上認同以《國際外觀設計分類表》為標準。《國際外觀設計分類表》又稱洛迦諾協定，于1971年生效。我國雖然尚未簽署該協定，但在外觀設計專利實務中仍在使用《國際外觀設計分類表》。該分類表根據產品的功能劃分為31個大類，每一個大類又分為若干個小類，總計218個小類。依照國家知識產權局發布的《專利審查指南》，《國際外觀設計分類表》作為外觀設計專利申請時的分類依據，對于審查授予外觀設計專利以及在外觀設計專利權的撤銷和無效糾紛的實質審查是十分必要的。人民法院在保護外觀設計專利時，確定外觀設計專利受保護的產品范圍應當與專利行政主管機關審查授權時所依據的產品范圍一致，這樣對專利權人和社會公眾才公平。一項外觀設計在被授予專利時，都會有一個分類號，該外觀設計專利所能覆蓋的產品的保護范圍就應僅限于該分類號對應的同一小類的產品。人民法院在審理外觀設計專利侵權糾紛時，首先需要確定權利人的外觀設計專利所保護的產品屬于哪一小類，再審查被控侵權產品屬于哪一小類。如果二者屬于同一小類，才會涉及下一步的比對;如果二者不屬于同一小類，一般情況下，可以判定不構成侵權。

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　　相同或者相近似的外觀設計在相同或者同一類別的產品上使用才有可能導致市場上的消費者的誤認和混淆。在審判實踐中，人民法院審理的多是在同類產品上使用相同或者近似的外觀設計引發的專利侵權糾紛，在截然不同的產品上使用相同或者近似的外觀設計對權利人和侵權者都是沒有意義的，由此而引發的專利侵權糾紛往往是沒有的。

　　二、受外觀設計專利權保護的內容

　　專利法實施細則第二條第三款規定：專利法所稱的外觀設計，是指對產品的形狀、圖案以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。按照一般理解，形狀是指圖片或者照片中的立體或平面產品外部的點、線、面的移動、變化、組合而呈現的外表輪廓;圖案是指圖片或者照片中的由線條、圖形、文字的排列或組合而形成的圖形;色彩是指圖片或者照片中的用于產品上的顏色或者顏色的組合。[2]由此可見，與發明和實用新型專利權所保護的技術構思或者技術方案不同，外觀設計專利權所保護的是產品的富于美感的外觀。但不是任何一種外觀都是受外觀設計專利權保護的內容，只有具備了一定條件的外觀才能受專利權的保護。專利法第二十三條規定：“授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”專利法第五十六條第二款規定：“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準。”有學者將上述法律條文概括為：我國外觀設計專利的保護內容應當同時符合以下法定條件：1、新穎性;2、獨創性;3、裝飾性。[3]筆者認為，真正屬于受外觀設計專利權保護的內容，是外觀設計中權利人獨創的部分;而新穎性和裝飾性則是用來限制和區分權利人獨創部分的條件，這將在下文中論及。這里先就如何區分出外觀設計中權利人的獨創部分進行分析。

　　三、判定是否構成外觀設計專利侵權的視角問題

　　根據我國專利法及其實施細則的有關規定，確定外觀設計專利侵權行為是否成立，應該就被控侵權產品的外觀與權利人的外觀設計是否相同或者相近似做出判斷。在審判實踐中，完全仿制權利人的外觀設計專利而引發的糾紛并不多見，行為人為了規避相應的法律責任，都會在仿制他人的外觀設計專利時，或多或少地有所改變，進行不完全相同的仿制。因此，在外觀設計專利侵權行為的判斷上，主要是就相近似性進行判斷，對此，人民法院和專利行政執法機關已經總結出一些行之有效的原則和方法，如：間接對比方式、整體觀察方式等等。但是，由于相近似性的判斷主要是人的主觀上的判斷，并沒有統一的完全的客觀標準，不同的人可能會得出不同甚至是完全相反的結論，使相近似性的判斷無所適從。所以，以什么人的眼光判斷產品外觀的相近似性，對侵權行為是否成立至關重要。這就是視角問題。視角就是外觀設計專利侵權相近似性判斷的主體類別和主觀標準問題。視角的選擇對專利權人和涉嫌侵權人來說固然有極大的利害關系，對于審理此類糾紛的人民法院而言，同樣關系到其做出的認定是否準確、合理、合法。

　　《專利審查指南》規定：判斷外觀設計是否相同或者相近似，按一般購買者水平判斷。理論界和司法實踐中，一種頗具代表性的觀點是：判斷被控侵權產品的外觀與外觀設計專利權利人的外觀設計是否相同或者相近似，“應當以此類產品的消費者或者用戶作為評判的主體，以他們的平均審美水平進行觀察比較，而不是以該產品制造領域的專業技術人員。”也有學者將此稱為“一般消費者的眼光”。該觀點的合理性在于：對于產品外觀的細小差別，由專家或者專業人員分辨可能是容易的，而以專家或者專業人員的眼光，“相近似性”幾乎是不存在的，也就不會有仿冒行為被認定為侵權行為，不利于保護社會公眾的正當利益。實踐證明，在外觀設計侵權判斷時，必須用相同的尺度，統一的標準，選擇“一般消費者”作為判斷相近似性的視角，較好地平衡了專利權人和社會公眾的利益，有助于相近似性與否的準確判斷。筆者對此也持贊成態度。

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　　一般消費者并不特指某一具體的個人或者個人的集合，而是作為認知或者判斷標準的法律上擬制的“人”，這種“人”必須具備產品所屬領域的一般知識，不能是與該產品毫不相關的人。判斷一種產品的外觀與外觀設計專利是否相同或者相近似，似乎不能不先確定該產品的一般消費者。

　　雖然以一般消費者的眼光作為判斷相近似的視角是一個總的原則，但正如前面所說，一般消費者不是具體的人，不同的產品，相應的一般消費者也會有所區別，以此確定的視角才有實際意義。

　　1、普通產品。如果一種產品的消費者或者用戶沒有特殊的要求，也不可能進行劃分，那么該產品所面對的是廣大公眾，其視角中的一般消費者就是沒有任何特征區別的公眾，例如，一種茶杯、一種食用油、一種洗衣機等等，任何消費者都有可能直接購買和使用，而不需要有關該產品的專業知識。對于這些產品而言，沒有任何特征的社會公眾就應當被確定為這些產品的一般消費者。社會公眾的一般審美眼光應該作為判斷產品外觀是否相近似的視角。

　　2、能夠滿足某些特殊需求的產品。這類產品往往有固定的消費群體，產品本身也是為了滿足某一特定人群的需要，除此之外的其他人一般不會購買或者使用，如糖尿病人專用食品、家用治療儀等。購買或者使用這類產品的人藉這種特殊性得以從社會公眾中劃分出來。當圍繞這類產品而發生外觀設計專利侵權糾紛時，這一特定人群就是這類產品的一般消費者，他們的眼光就是判斷是否相近似的視角。實踐中，如果不將這類有一定消費群體的產品與普通產品區別，那么將混淆二者的“一般消費者”，其結果是用社會公眾的眼光取代特定消費群體的眼光，將本可以區別開來的特征認定為“相近似”，其結果是縮小了專利權人的權利保護范圍，不利于保護專利權人的合法利益。

　　3、選擇、購買行為本身就需要專業知識的產品。在社會生活中，有些產品不僅有特殊的消費群體，而且為了實現特定的目的，不具備一定的專業知識的人是不會成為該產品的購買者或者使用者的，比如用于生產的機器設備、醫院用的醫療儀器等。雖然這類產品的外觀在非專業人員看來差別不大，但使用的效果卻可能大相徑庭，正所謂“差之毫厘，失之千里”。只有具備專門知識的人員才能清楚地分辨出所需要的產品的外觀，而不會產生混淆。雖然這些專業人員的眼光比普通消費者要嚴格許多，但卻是選擇、購買這類產品所必然要求的。因此，這里討論的專業人員，不是用一般消費者眼光作為判斷外觀設計專利侵權中的“相近似性”的視角所要排斥的專業人員，相反，這里討論的專業人員正是這類產品外觀設計“相近似性”判定視角的“一般消費者”，只不過這里用的消費者的概念具有知識產權法中的特定涵義，已不能用消費者權益保護法中“消費者”的定義來界定。還需要指出的是，即使用具有專業知識的人員的眼光作為此類產品判斷相近似性的視角，仍應當以該領域內一般專業人員的眼光為標準。

　　四、外觀設計專利判定中的相同與相近似

　　根據我國專利法及其實施細則的有關規定，確定外觀設計專利侵權行為是否成立，應該就被控侵權產品的外觀與權利人的外觀設計是否相同或者相近似做出判斷，也就是說，相同或者相近似是判定外觀設計是否構成侵權的標準。對外觀設計而言，相同或者相近似主要是指產品外觀在視覺上具有美感的特征或者總體印象相同或者相近似。

　　被控侵權產品的外觀與權利人的外觀設計是否相同或者相近似，應當將二者進行比較，如果二者的形狀、圖案等主要部分(設計要點)相同，則應當認定為二者相同;如果主要部分(設計要點)相同，而次要部分不同，則應當認定為二者相近似;如果主要部分(設計要點)不相同，則應當認定為不相同或者不相近似。在實踐中還會碰到主要部分(設計要點)相近似的情況，只要主要部分相近似，則應當認定二者的外觀相近似。

　　按照專利法實施細則的規定，外觀設計，是指對產品的形狀、圖案以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。外觀設計專利所保護的客體是產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合。形狀、圖案、色彩均是外觀設計的重要組成要素，單純的、沒有結合形狀或者圖案的色彩是不能作為外觀設計獲得專利的。在外觀設計專利申請中，申請人可以請求保護該外觀設計中形狀或者圖案結合的色彩，而一旦被授予了專利權后，該色彩就成了保護的對象。而在外觀設計專利侵權訴訟中，色彩在相同或者相近似性的判斷中的作用，成為一個爭論較多的問題。專利權人要求保護色彩的，應當舉證證明色彩在外觀設計中的獨創性，人民法院據此確定是否屬于該外觀設計專利的保護范圍和內容。

　　外觀設計專利權人要求保護色彩，且色彩屬于該外觀設計保護范圍的，應比較被控侵權產品與外觀設計專利二者之間的形狀、圖案是否相近似。如果形狀、圖案相同或者相近似，色彩也相同或者近似的，應當判定為相同或者相近似;如果形狀、圖案相同或者相近似，但色彩不同，會對一般消費者造成明顯的視覺差異，不至于造成誤認、混淆的，就不應判定為相同或者相近似;如果形狀、圖案不相同或者不相近似，僅是色彩相同或者相近似，就需要將色彩與形狀、圖案結合為一個整體加以判斷，如果仍然足以使一般消費者誤認、混淆的，應判定為相近似，如果仍然有較大差異，即受保護的色彩不是該外觀設計的主要因素，則不應判定為相近似。外觀設計專利權人不要求保護色彩的，比較被控侵權產品與外觀設計專利二者之間的形狀、圖案是否相同或者相近似，根據比較的結果直接判斷是否構成侵權，而不論二者的色彩有無差別。

　　五、外觀設計專利權的限制

　　在外觀設計專利侵權的判定中，不是所有反映在圖片或者照片中的特征都要不加區別地加以保護，除了確定外觀設計專利中的獨創部分外，還應當排除不受外觀設計專利保護的內容;只有在去掉這些不受保護的內容后，將外觀設計專利與涉嫌侵權產品進行比較，得出的相同或者相近似的結論才是符合專利權保護目的的。

　　(一)申請日之前已有的外觀設計內容

　　在我國審判實踐中處理的外觀設計專利侵權糾紛中，前所未有的、全新的設計很少，絕大多數的外觀設計專利是在已有產品的外觀設計基礎上創新、改進而成的。這種改進因被授予了專利權而應當得到專利法保護。因此，在是否侵權的判定中，要注意分清該外觀設計專利中哪些是已有產品的外觀設計，哪些屬于專利權人的獨創設計。在外觀設計專利侵權糾紛案件審理中，被告常常以其產品的外觀與已有產品的外觀相同或者相近似作為不侵權的抗辯理由。對此，筆者在審判工作中的做法是：要求專利權人(原告)提交其外觀設計的“設計要點圖”，說明其外觀設計保護的獨創部位及內容;涉嫌侵權人(被告)提交其產品的外觀與已有產品的外觀相同或者相近似的證據，通過原、被告舉證、質證，排除該外觀設計專利申請日之前的已有的外觀設計內容，確定專利權人不同于已有外觀設計獨創的部分，作為專利權保護的內容，再在此基礎上將被控侵權產品與外觀設計專利進行比對。這樣，既能較準確地確定權利人外觀設計專利中的獨創部分，明確案件的爭議焦點，又使得此認定在當事人的訴辯交鋒過程中完成，保障了當事人的訴訟權利。

　　(二)外觀設計中功能性(非裝飾性)的內容

　　按照專利法實施細則第二條第三款的規定，外觀設計，是指對產品的形狀、圖案以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。該定義明確將產品正常使用時無法看見的內部構造以及產品的功用排除在外觀設計專利保護范圍之外。世界知識產權組織編寫的《知識產權法教程》關于外觀設計的敘述是：“工業品的外觀設計屬于美感領域，但是同時是作為工業或手工業制造產品的式樣的。一般說來，工業品的外觀設計具有物品的裝飾或美學的外表。裝飾的外表可以由物品的形狀和/或圖案/或色彩組成。”這段文字直接闡明了外觀設計專利保護的是產品具有美感的外表特征，而不是功能性特征。正是因為這一點，進行外觀設計專利侵權判定，不適用在判定發明和實用新型專利侵權中采用的等同原則。在審判實踐中，確定產品的某一項特征是否是功能性特征，關鍵是看該特征與產品的功用的聯系程度。如果與產品的功用緊密相連、不可分離，則是功能性特征;如果該特征去掉后仍不影響產品的功用，而該特征本身又具有裝飾性和美感，那么這一特征就是外觀設計設計專利所要保護的內容。

　　廣州專利網認為，在專利侵權訴訟案件的審理中，外觀設計專利侵權判定是操作性很強的工作，需要法官根據證據做出很多認定。在此過程中，法官的主觀因素不可避免，而且起著很大的作用，而上面所做的探討，則是想通過法律的規定，為主觀上的判斷確立一定的參照坐標，使外觀設計專利侵權判定有規律可循，有助于外觀設計專利司法保護的統一性。

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