使用合法注冊的商標是否也會構成侵權

　　一、案情介紹：

　　當事人瞿某于2008年開始至案發，持有個體工商戶營業執照并一直在樂清市工商局虹橋分局轄區內某地從事定型包裝食品零售。2011年05月19日，虹橋工商分局接到紅牛維他命飲料有限公司的投訴，反映瞿某經銷侵犯注冊商標專用權的飲料。執法人員在當事人倉庫里發現，瓶身上標簽標注有Red Oxe，營養素飲品，凈含量：500ML，果味型”的飲料128箱，每箱15瓶裝;另有罐身上標有RED OXE，維生素營養液，NET：250ML”的飲料29箱，每箱24罐裝。上述被指控侵權的兩種“紅牛飲料”外包裝箱上均標有“紅牛及圖案，廣州紅駿貿易有限公司、廣西泰牛維他命飲料有限公司聯合出品并授權，生產商：中山市椰島飲料有限公司(YD)，地址：廣東省中山市西區沙朗第三工業區，產地：廣東省中山市”等字樣。商標系(泰國)天絲醫藥保健有限公司1996年10月7日經核準在商品國際分類第32類無酒精飲料、汽水商品上的注冊商標(商標注冊號：878072)，2006年10月續展并被國家工商總局商標評審委員會認定為馳名商標。該商標所有人授權紅牛維他命飲料有限公司在中國境內獨占使用。

商標系天津帕瑞特食品工業有限公司1995年12月21日經核定使用在咖啡飲料、非醫用營養液等第30類商品上的注冊商標(注冊號：800816)。2004年11月14日轉讓給韋廷建個人，2011年4月13日經國家工商行政管理總局商標局核準轉讓給廣西泰牛維他命飲料有限公司(法定代表人為韋廷建)，同年12月1日變更給廣東泰牛維他命飲料有限公司所有(法定代表人為韋廷建)，授權廣州紅駿貿易有限公司在果味型營養素飲品(非醫用營養液)、果味型維生素營養飲料(非醫用營養液)、果味型維生素營養咖啡飲料(咖啡飲料)等產品上使用，有效期至2015年12月20日止。

　　兩“紅牛”間的區別見下表：

　　由于兩“紅牛”商標近似，使用商品類似，事關雙方權益的訴爭頻發。

　　2006年3月，國家工商總局商標局在《關于“紅牛RedBull”及圖形有關問題的答復》(商標案字[2006]第27號)中明確表述：使用在商標注冊用商品和服務國際分類的第32類無酒精飲料等商品上的“紅牛RedBull”及圖形商標，是天絲醫藥保健有限公司的注冊商標，……,其商標專用權受法律保護。使用在商標注冊用商品和服務國際分類的第30類非醫用營養液等商品上的“紅牛”及圖形商標，是韋廷建的注冊商標，……,其商標專用權受法律保護。

　　2008年6月13日，國家工商總局商標評審委員會根據天絲醫藥保健有限公司的申請，對總局商標局作出的“撤200401285號”關于第800816號“紅牛及圖”注冊商標連續三年停止使用撤銷申請的決定進行復審，決定對韋廷建在第30類咖啡飲料、茶、非醫用營養液商品上注冊予以維持。天絲醫藥保健有限公司不服這一決定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，北京市第一中級人民法院審理后判決撤銷了商標評審委員會上述決定。商標評審委員會和第三人韋廷建均不服，提起上訴。北京市高級人民法院于2010年7月16日作出(2010)高行終字第489號判決，維持了一審判決。

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　　至此，本來，商標評審委員只要等待法院的《執行通知書》或《協助執行通知書》送達，實施的相關行為，事情就可了結{因為根據《最高人民法院關于行政機關根據法院的協助執行通知書實施的行政行為是否屬于人民法院行政訴訟受案范圍的批復》(法釋[2004]6號)，行政機關根據人民法院的協助執行通知書實施的行為，是行政機關必須履行的法定協助義務，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍}。可商標評審委員卻不知怎么搞的，于2010年9月26日又重新作出了《關于第800816號“紅牛及圖”商標撤銷復審決定書》(商評字[2008]第05523號重審第390號)，決定“復審商標予以撤銷”并告知可行使訴訟救濟權。第三人韋廷建不服這一“新”的具體行政行為，向北京市第一中級人民法院提起了行政訴訟，第800816號“紅牛及圖”商標注冊權由此又變成了效力待定。

　　直至2010年12月29日，國家工商總局商標局還向韋廷建開具第800816號“紅牛及圖”商標注冊證明。2011年4月13日，國家工商總局商標局還核準800816號商標轉讓給廣東泰牛維他命飲料有限公司，2011年7月21日和9月13日，中國商標網官方網站上兩次公告第800816號注冊商標為“開具注冊證明完成”。

　　二、爭議焦點：

　　第一種意見認為，瞿某不存在侵權行為。

　　800816號商標是經合法注冊的。雖然案發前北京市高級人民法院的終審判決撤銷了商標評審委員對“

　　”商標在第30類咖啡飲料、茶、非醫用營養液商品上注冊維持的決定。可商標評審委員重作撤銷決定時畫蛇添足，違規告知韋廷建訴訟救濟權，韋廷建據此又提起新的訴訟。由此，依據《中華人民共和國商標法》第三十四條規定，商標評審委員2010年9月26日 “復審商標予以撤銷” 決定因再次進入司法審查程序導致未能立即生效。另外，國家商標局此后還向800816號商標持有人開具了注冊證明并核準800816號商標轉讓，還在中國商標網官方網站上公告第800816號注冊商標“開具注冊證明完成”。似乎可以說明，在核定類別商品上使用第800816號“

　　”商標，國家工商總局商標局甚至是商標評審委員一直認為是合法的。作為經銷商，瞿某不存在侵權行為。

　　第二種意見認為，瞿某商標侵權行為成立。

　　1.當事人銷售的“紅牛”飲料表述為“營養素飲品”或“維生素營養液”，概念模糊不清，實際上已超出了第30類商品的范疇，與“

　　”商標注冊人核準使用的第32類上的無酒精飲料構成類似。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規定，類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。另外，根據總局商標局在《關于“紅牛RedBull”及圖形有關問題的答復》(商標案字[2006]第27號)中的表述，“非醫用營養液”和“無酒精飲料”的區別在于：“非醫用營養液”主要用途為補充某種營養成分，而“無酒精飲料”只要用途為解渴補充水分。本案中，當事人銷售的“紅牛”飲料配料表標明的主要成分是水、白砂糖以及食品添加劑，不論從功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象來看，不存在明顯區別。因而，一般消費者不會認為其具有特殊功能的保健品，更加不會將其當作與醫用營養品類似的非醫用營養品來看待，不會期望通過該產品達到滋補身體，補充營養，基本上認為就是普通的“無酒精飲料”。 2.“

　　”商標與“

　　”商標構成近似。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規定，商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。當事人銷售的“紅牛”飲料外包裝箱及包裝瓶標簽均標有“

　　”圖案并突出“紅牛”文字。將第800816號“

　　”商標與天絲醫藥保健有限公司的第878072號“

　　”注冊商標比對，二者均為兩頭斗牛與一圓圈構成，且均標有中文“紅牛”字樣，無論是主要部分的比對，還是圖案文字組合后的整體比較，均構成近似。由于紅牛公司第878072號“

　　”注冊商標經過長期使用和宣傳已具有很高知名度和很強的顯著性，而當事人銷售的“紅牛”飲料中使用的“

　　”注冊商標已因連續三年停止使用，其知名度和顯著性都很低，一般情況下會產成混淆。

　　3.根據國家工商總局商標局在本案發后的2011年7月6日下發的《關于保護“紅牛”注冊商標有關問題的通知》(商標監字[2011]101號)中的表述:……,目前國內市場存在較多在“維生素營養液”、“營養素飲料”、“維生素咖啡飲料”等產品上使用與第878072號相近似的“紅牛”商標的行為。從商品原料、銷售渠道、功能用途以及消費對象來看，前述商品與第878072號注冊商標核定使用的“無酒精飲料”構成類似。未經權利人許可，擅自生產和銷售“紅牛營養液”系列產品行為屬于《商標法》第五十二條第(一)、(二)項所述的商標侵權行為。……。瞿某的行為實質上已經被國家工商總局商標局定性。

　　第三種意見：當事人瞿某行為構成不正當競爭。

　　瞿某銷售的“紅牛”飲料違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第二款規定，即：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品;應依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十一條第二款進行處罰。

　　第四種意見：本案先應中止處理，最后要待韋廷建最后一場官司的判決結果出來再決定處罰與否。

　　因為根據《浙江省工商行政管理局關于工商行政處罰程序的補充規定》第二十八條第一款第(一)項規定，行政處罰決定須以相關案件的司法判決或者其他行政行為為依據，而相關案件尚未審結或者其他行政行為尚未作出，應予以中止。

　　三、最終處理結果

　　鑒于本案主要是商標爭議，與知名商品特有包裝、裝潢關系不大;同時，由于韋廷建最后一場官司，完全是由于商標評審委員會操作不當所造成的，其結果基本已在意料之中，對本案處罰而言已無關聯。因此，樂清市工商局最終采納了上述第二種意見，認為當事人瞿某經銷500ML紅牛營養素飲品果味型及250ML紅牛維生素的行為，構成《中華人民共和國商標法》第五十二條第(二)項所指的侵犯注冊商標專用權的行為。同時認定當事人系個體戶，已建立了食品臺帳，履行了索證索票的義務，在案發后能主動配合行政機關調查，符合從輕處罰的條件。遂根據《中華人民共和國商標法》第五十三條及《中華人民共和國商標法實施條例》第五十二條的規定，對其作出立即停止商標侵權行為，對被扣押的128箱500ML紅牛營養素飲品果味型及29箱250ML紅牛維生素營養液予以沒收銷毀，并處罰款25000元。

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