產品專利和方法專利是兩種比較接近的專利形式，它們共同組成了專利制度的核心——發明專利。兩者存在著某些相似和交叉，同時又存在著本質上的區別。這些問題交織在一起，很容易使人產生混淆。本文從分析產品專利和方法專利的特征入手，探討和界定了相關的概念和規則，通過對比和分析，比較全面地分析了兩者之間的關系及相關問題。

　　一、產品專利的含義及特征

　　(一)產品專利的概念

　　1、產品專利的應有含義

　　從邏輯上說，“產品專利”應該是“關于產品的專利”，在這里，“產品”是中心詞。事實上，法律法規中對產品專利的理解也正是這種思路。這一點與“產品的質量”、“產品的重量”、“產品的形狀”比較相似，都是以“產品”為中心的，而且都是以“產品”自身具有的并且能夠體現出來的特征為基礎的。從這一點上來說，專利法上的“產品專利”也應該首先體現出該“產品”的法律特征，即該產品本身應該是可專利的，具有可專利性。

　　該產品具有可專利性，在專利法上，特別是針對發明的含義來說就是體現該產品的形狀、結構、成分等因素的技術特征組成的技術方案符合專利法的基本要求，具有能夠被授予專利權的可能性。

　　2、產品的應有含義

　　按照漢語的習慣理解，“產品”應該主要是指工農業生產上獲得的物質，體現的是物質性的東西，而不應該包括抽象的、無形的事物。當然，現在有些提供服務的行業也把所提供的服務項目稱為“產品”，這是對傳統概念的拓展使用，本身也沒有錯誤。

　　而在知識產權法律制度中，特別是在專利法律制度中，對“產品”

　　的界定還是有明顯的范圍的，這種界定主要體現在以下兩個方面：

　　(1)、專利法中的“產品”與民商法中的“物”的概念是有區別的。按照王澤鑒先生的概括，民商法中的物的含義是指“即物者，指除人之身體外，凡能為人力所支配，獨立滿足人類社會生活需要的有體物及自然力而言。”[①]而這里的自然力是“系指電、光、熱等，凡人類能予支配之自然力，雖無一定形體，亦與有體物同，皆屬法律上之物。”[②]這樣，民商法中的“物”主要包括“有體物”和現實中客觀存在的無體的自然力。而物權法中的物的范圍就小了一些，如王利明教授概括的：“作為物權的客體必須是獨立物、有體物、特定物。”[③]

　　概括地說，民商法選擇和確認某事物是否是“物”的出發點和基本思路是：①該事物能否被明確地與其它事物區別開，從而被界定;為了能夠滿足這一要求，一般要求該事物是有體物，原因是容易被辨認和確定。②該事物能否被自己的所有權人所支配和掌握，以便確認和分配基于該事物誕生的權利的歸屬。③該事物能否給所有人帶來現實的或者潛在的利益，以便確認基于該事物能否誕生權利。如果能夠同時滿足上述三項要求，則就能被認定為屬于“物”的范疇。

　　而專利法律制度對“產品”的審查和確認則是采用的另外一個標準和思路：①這種事物必須是對社會有益的，不能是僅對個人有用或有益的;②這種事物必須是能夠進行大批量生產的，即這種事物本身具有可重復再現的特征。這種大批量生產主要指工業性生產，也包括農業、礦業等其它生產方式。這是專利法律制度對“產品”的基本要求，它是從產品的可生產性和社會效果出發的。

　　(2)在專利法律制度內部，對“產品”的界定又有區別

　　這種區別主要體現在是否要求“產品”必須是有形的物上。在這一點上，發明專利沒有這種要求，而實用新型和外觀設計專利則都明確有這種要求。

　　例如，我國《專利法實施細則》(2002)中規定實用新型是指“對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。”外觀設計是指“對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。”從這里都可以看出“產品”應該是指具有一定形狀和體積的物質。

　　而對于發明專利來說，其中的產品專利中除了包含著有形的物品的專利以外，還包含著化學領域的化合物及組合物等內容，這些物品中有些并沒有一定的形狀，有些是液態的，有些是氣態的，因此，發明專利并不能要求“產品”都是有形的。

　　除了上述探討的內容以外，從邏輯上來說，“產品”和“專利產品”也是不同的，專利產品是產品中的一部分，應該是指與專利相關的那部分產品。更準確地說，專利產品是指依法完整地實施專利技術方案后所獲得的產品。

　　如果進一步的分析就會發現，專利權和專利產品之間存在著下列關系：

　　①專利權不是關于專利產品的權利，在法律關系上，專利產品是專利權實施后的結果，而不是專利權誕生的起因和依據。這一點與著作權法中的著作權和作品的關系不同，著作權都是基于作品產生的，沒有作品就沒有著作權。而對于專利權來說，則是沒有專利權就沒有專利產品。

　　②專利權是基于專利技術方案誕生的，技術方案是專利權誕生的起因和依據，其作用類似于著作權法中作品。

　　③專利權的誕生并不以所依據的專利技術方案已經實際實施為條件，只要該技術方案本身具有實用性即可。因此，專利權的誕生也并不以現實中是否已經采用該技術方案實際制造出產品為條件。反過來說，在專利權誕生以前，既是有人包括該技術方案的所有權人通過實施該技術方案已經實際制造出了相應的產品，此時，這些產品也不是法律意義上的專利產品。

　　④一定的專利產品都是與自己所依據的專利權所對應的，現實中不存在脫離專利權而誕生和存在的專利產品。因此，某一具體的“專利產品”也都有自己的存續期間，這個期間與其所賴以誕生和存在的專利權的存續期間相對應。

　　這樣，從時間順序上來說，當依據某一技術方案而產生的專利權誕生以后，從該專利權誕生之日起，通過實施該技術方案而獲得的產品才是專利產品;從邏輯上來說，在該專利權誕生前通過實施該技術方案而制造出的產品就不能作為專利產品。

　　當某一專利產品被制造出來以后，不論該產品正被儲藏、使用、銷售、進出口或者處在其它狀態，如果它所賴以誕生的專利權因為到期自然終止，或者被宣告無效，那么，從該專利權失去效力那天起，從邏輯上來說，該專利產品也就變為一般產品了，不再是專利產品了。就像一個學生從學校畢業之日起，其身份就不再屬于學生一樣。

　　由此看出，專利產品與一般的產品是有明顯區別的。專利產品除了因為受專利權的影響而具有一定的時間因素以外，如果從技術的角度來說，它就是體現著申請專利權時專利要求書中所記載的全部技術特征的產品[④].

　　3、“產品專利”的法律含義

　　根據以上的認識，可以把“產品專利”定義如下：

　　“產品專利”是指發明專利的一種，構成該類技術方案的技術特征表達的都是產品的性狀特征，這種技術方案的完整實施獲得的就是該產品本身。

　　需要注意的是，從知識產權國際公約到國內的知識產權法律法規，產品專利和方法專利是相互對應的概念，而且都屬于發明專利。它們與實用新型和外觀設計不屬于一個范疇。雖然在實用新型和外觀設計中也都離不開產品，而且都必須是有具體形狀的產品，但是，在知識產權法中所說的“產品專利”是特指的，只能是發明專利中與“方法專利”對應的概念，不能拓展到實用新型和外觀設計中去，否則就會造成概念上的混亂。如果深入追究就會發現，這種規定只是一種人為的規則，并不存在深厚的理論依據。但是，由于國際公約中也作了這種規定，為了避免人為造成的概念混亂，因此還是應該遵守這種既成的規則。

　　例如，Trips協議(1994)第二十七條中規定，在排除法定的不能授予專利權的條件下，“一切技術領域中的任何發明，無論產品發明或方法發明，只要其新穎、含創造性并可付諸工業應用，⑤ (⑤本條所指的”創造性“及”可付諸工業應用“，與某些成員使用的”非顯而易見性“、”實用性“系同義語。)均應有可能獲得專利。”

　　在這里產品發明和方法發明都是特定的概念，而且具有一定的相互對應性，顯然，它們都是發明范圍內的概念，而與實用新型和外觀設計是不發生聯系的。在《巴黎公約》(1967)中就明確把發明、實用新型和外觀設計區分開了，如第四條：“A— (1) 已經在本聯盟的一個國家正式提出專利、實用新型注冊、外觀設計注冊或商標注冊的申請的任何人，或其權利繼受人，為了在其他國家提出申請，在以下規定的期間內應享有優先權。”顯然，這里的“專利”實際上指的就是“發明”。另外需要說明的是，目前在世界范圍內，凡是實施了專利制度的國家，其專利法中一定包含著發明的內容，卻不一定同時包含著實用新型和外觀設計，對實用新型進行保護的國家并不多。

　　(二)產品專利的基本特征

　　1、產品專利是一種技術方案

　　我國《專利法實施細則》(2002)第二條規定：“專利法所稱發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。”

　　從字面意思來說，其含義是指產品發明是基于該類產品所提出的新的技術方案;方法發明是基于這類方法所提出的新的技術方案。

　　根據我國現在適用的《專利審查指南》(2001)中的解釋：“技術方案是申請人對其要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術特征的集合。”

　　我國《專利法實施細則》(2002)第十八條對于發明或者實用新型專利申請的說明書要求提供下列內容：A、技術領域：寫明要求保護的技術方案所屬的技術領域;B、背景技術：寫明對發明或者實用新型的理解、檢索、審查有用的背景技術;有可能的，并引證反映這些背景技術的文件;C、發明內容：寫明發明或者實用新型所要解決的技術問題以及解決其技術問題采用的技術方案，并對照現有技術寫明發明或者實用新型的有益效果;D、附圖說明：說明書有附圖的，對各幅附圖作簡略說明;E、具體實施方式：詳細寫明申請人認為實現發明或者實用新型的優選方式;必要時，舉例說明;有附圖的，對照附圖。

　　如果把《審查指南》和《專利法實施細則》結合起來分析，就可以看出，在我國，技術方案體現著以下的特征，這些特征又可以分為技術方案本身具有的特征(實質性特征)，以及在具體的專利申請時法律規定的形式和要求(形式特征)兩部分。

　　(1)技術方案的實質性特征

　　A、目的性

　　技術方案是針對某一具體的技術問題的方案，目的是解決這一技術問題，不能是空泛的，沒有具體目標的方案;不能是人為制訂的規則和管理辦法;不能是科學原理本身，或者是對自然規律的揭示和描述。

　　B、科學性

　　技術方案本身應該是科學的，它所體現的內容是符合科學規律的;違反科學規律，或者缺乏科學規律的人為制訂的規則，或者人們設想的而無法證實的內容都不是專利法上的技術方案;解決社會生活中除了技術問題以外的其它問題的方案，即使這一方案本身也是符合科學規律的也不是專利法中所說的技術方案。

　　C、客觀性

　　由于技術方案都是依據某一技術問題而誕生的，因此，客觀中已有的技術問題是技術方案誕生的前提和起因。技術方案因已經存在的具體的技術問題而來，人們積極探索解決這一技術問題的過程，就是該技術方案誕生的過程;當這一問題得到技術上的解決時，針對這一問題的技術方案也就誕生了。

　　D、有益效果性

　　技術方案都是在現實中可以被實施并且能夠產生對社會有積極

　　效果的方案。如果某一技術方案雖然能夠被實施，并且也能夠產生具體的效果，但是該效果是對社會有害和無益的，則該技術方案就不是專利法中所說的技術方案。

　　(2)技術方案的形式性特征

　　A、由技術特征構成技術方案

　　技術方案是發明和實用新型專利的核心。由于技術方案自身的特征，決定了技術方案只能由針對具體的技術問題而誕生的技術特征來組成。

　　正如我國現在適用的《專利審查指南》(2001)中所解釋的：“技術方案是申請人對其要解決的技術問題所采取的技術措施的集合，技術措施通常是由技術特征來體現的。”

　　依據我國《專利法實施細則》(2002)，以及現有的《專利審查指南》(2001)的要求，可以把技術特征區分為兩種類型：必要技術特征和附加技術特征。

　　必要技術特征是指發明或者實用新型為解決其技術問題所不可缺少的技術特征，其總和足以構成發明或者實用新型的技術方案，使之區別于背景技術中所述的其它技術方案[⑤].

　　附加技術特征是指在必要技術特征的基礎上，對必要技術特征做進一步的發展和完善，或者是進行了新的創新而形成的技術特征。

　　從技術的角度來說，附加技術特征和必要技術特征是相互關聯的，而且必要技術特征的存在是附加技術特征誕生和存在的基礎。

　　從對應的權利要求類型上來說也有區別。在具體的專利申請手續上，依據我國現在的法律規定，權利要求包括獨立權利要求和從屬權利要求兩種類型，其中，獨立權利要求是任何一件發明和實用新型專利申請都必不可少的部分，因此是重要的部分。我國《專利法實施細則》(2002)第二十一條：“獨立權利要求應當從整體上反映發明或者實用新型的技術方案，記載解決技術問題的必要技術特征。”由此可見必要技術特征是被記載于獨立權利要求中的。

　　與獨立權利要求相對應的是從屬權利要求，根據《專利審查指南》(2001)中的解釋，從屬權利要求是指如果一項權利要求包含了另一項同類型權利要求中的所有技術特征，且對該另一項權利要求的技術方案作了進一步的限定，則該權利要求就是該另一項權利要求的從屬權利要求。

　　在這里，“進一步的限定”應該理解為由于從屬權利要求中所記載的是附加技術特征，這些附加技術特征本身是在必要技術特征的基礎上的發展和進步，這種發展和進步使得技術本身更加細致化和專業化，應用的條件更加嚴格，相對的適用范圍就變得較窄，因此從技術本身和使用范圍兩個方面來說，都是對必要技術特征構成的技術方案的進一步的限定。

　　我國《專利法實施細則》(2002)第二十一條規定：“從屬權利要求應當用附加的技術特征，對引用的權利要求作進一步限定。”由此看出，附加技術特征是被記載于從屬權利要求中的，這雖然是專利申請中的法律規定，實際上也是符合邏輯要求的。

　　在這里還需要說明的是，獨立權利要求和從屬權利要求的法律地位是不同的，除了基于技術上的原因決定了獨立權利要求是從屬權利要求誕生的基礎以外，我國《專利法實施細則》(2002)第二十一條規定：“權利要求書應當有獨立權利要求，也可以有從屬權利要求。”這樣就決定了在專利申請中，獨立權利要求是必須的，而從屬權利要求則不是必須的，是可以根據實際情況決定有或者沒有的。

　　如果把上述我國的法律規定結合起來分析，不難發現這樣的規律性：①必要技術特征的總和要能夠構成發明或者實用新型所必須的技術方案;也就是說對于一項發明或實用新型來說，其所對應的技術方案應該是由必要技術特征決定的，可以沒有附加技術特征，即使存在附加技術特征，在法律上也只是對必要技術特征的一種補充。②獨立權利要求應當能夠從整體上反映發明或者實用新型的技術方案，也就是說，有了獨立權利要求的技術方案就應該能夠使得一項發明或實用新型在法律上誕生，此時，即使沒有從屬權利要求的協助和補充也不會影響到一項發明或實用新型誕生。③一項發明或實用新型要求對應的是一項獨立權利要求。

　　把上述內容概括起來就是必要技術特征的總和能夠構成一項發明或者實用新型所必需的技術方案;而該技術方案是在獨立權利要求中被體現出來的;附加技術特征和從屬權利要求分別是必要技術特征和獨立權利要求的進一步補充和限定，但是，都只起輔助作用。

　　B、一件申請可以存在多個技術方案

　　按照我國《專利法實施細則》(2002)第二條的規定：“專利法所稱發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。專利法所稱實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。”這里只是說明發明和實用新型都對應的是技術方案，但是沒有明確規定一項發明只能對應一個技術方案，還是可以同時對應多個技術方案。

　　雖然我國《專利法》(2000)第三十一條規定：“一件發明或者實用新型專利申請應當限于一項發明或者實用新型。屬于一個總的發明構思的兩項以上的發明或者實用新型，可以作為一件申請提出。”

　　但是同樣沒有把一項發明或者實用新型與一個技術方案的關系說清楚。

　　如果把我國《專利法》(2000)、《專利法實施細則》(2002)以及《專利審查指南》(2001)結合起來分析就會得出如下的結論：

　　《專利法》中所說的“一項發明或者實用新型”可以同時包含一個或者多個技術方案。

　　技術方案是與權利要求相對應的概念，而不是直接與“一項發明或者實用新型”對應的概念。作為“一項發明或者實用新型”申請中，在符合“一個總的發明構思”的條件下，一件申請中可以同時存在一個或者以上的獨立權利要求;也可以同時存在一個或者以上的從屬權利要求，每個權利要求都存在一個由自己的技術特征構成的技術方案。這樣，在一件申請中就會同時存在多個技術方案，當然，這些技術方案相互之間存在一定的相互關聯性。在這種情況下，一件申請獲得的卻是一項發明或者實用新型。

　　C、技術方案中可以包含相關的現有技術特征

　　按照我國《專利法》(2000)的規定，發明和實用新型都必須滿足三性的要求，即應該同時滿足新穎性、創造性和實用性。而又明確規定發明和實用新型都是技術方案，這樣就使人們很容易得出如下的結論：這里的技術方案所對應的全部內容也都應該符合上述三性的要求。但是，實際上卻不是這樣的。法律要求只要這種技術方案從整體上能夠滿足三性的要求就應該授予專利權，并不是要求技術方案中的全部內容都必須如此。這一點在下列的法律規定中得到明確的體現。

　　按照《專利法實施細則》(2002)第二十二條的規定：“發明或者實用新型的獨立權利要求應當包括前序部分和特征部分，按照下列規定撰寫：(一)前序部分：寫明要求保護的發明或者實用新型技術方案的主題名稱和發明或者實用新型主題與最接近的現有技術共有的必要技術特征;(二)特征部分：使用”其特征是……“或者類似的用語，寫明發明或者實用新型區別于最接近的現有技術的技術特征。這些特征和前序部分寫明的特征合在一起，限定發明或者實用新型要求保護的范圍。”

　　由此可見，獨立權利要求中的“前序部分”的必要技術特征是屬于現有技術的，而“特征部分”的特征應該是發明人所發明創造的部分，應該是有創意的新的技術特征，因此，對于該發明或者實用新型來說，也應該是必要技術特征。按照上述的規定，“前序部分”中的必要技術特征加上“特征部分”的特征共同構成該獨立權利要求的技術方案，這樣，就說明在獨立權利要求的技術方案中，存在著現有技術中的必要技術特征。換句話說，構成發明或者實用新型的技術方案本身并不是完全都是由“新”的技術特征構成的，存在著“舊”的成分。

　　D、一件申請中技術方案的多少受單一性的限制

　　單一性是專利法中的一個特定的概念，我國現在適用的《專利審查指南》(2001)中的解釋是：單一性是指一件發明或者實用新型專利申請應當限于一項發明或者實用新型，屬于一個總的發明構思的兩項以上發明或者實用新型，可以作為一件申請提出。這一規定實際上是對《專利法》(2000)第三十一條的解釋。

　　而根據我國《專利實施細則》(2002)第三十五條的規定：“依照專利法第三十一條第一款規定，可以作為一件專利申請提出的屬于一個總的發明構思的兩項以上的發明或者實用新型，應當在技術上相互關聯，包含一個或者多個相同或者相應的特定技術特征，其中特定技術特征是指每一項發明或者實用新型作為整體，對現有技術作出貢獻的技術特征。”

　　這樣，根據單一性的要求，客觀上就限制了一件專利中技術方案的總的數量。

　　對于單一性的要求，在《巴黎公約》中就有規定，不過是放在對優先權規定的條款中，如《巴黎公約》(1967)第四條F款：“本聯盟的任何國家不得由于申請人要求多項優先權(即使這些優先權產生于不同的國家)，或者由于要求一項或幾項優先權的申請中有一個或幾個要素沒有包括在作為優先權基礎的申請中，而拒絕給予優先權或拒絕專利申請，但以在上述兩種情況都有該國法律所規定的發明單一性為限。關于作為優先權基礎的申請中所沒有包括的要素，以后提出的申請應該按照通常條件產生優先權。”

　　G. 款：“(1) 如果審查發現一項專利申請包含一個以上的發明，申請人可以將該申請分成若干分案申請，保留第一次申請的日期為各該分案申請的日期，如果有優先權，并保有優先權的利益。(2) 申請人也可以主動將一項專利申請分案，保留第一次申請的日期為各該分案申請的日期，如果有優先權，并保有優先權的利益。本聯盟各國有權決定允許這種分案的條件。”

　　據考證，《巴黎公約》中關于分案申請的規定是在1925年海牙修訂會議上加入本公約的[⑥]，在1934年的倫敦會議上，這一規定被作為單獨的章節從其它章節中分出來并作了進一步的改進，成為了現在G款(1)中的內容[⑦].而G款(2)項的內容是在1958年里斯本修訂會議上增訂的[⑧].

　　可見單一性的問題具有比較久遠的歷史，也說明這一規定是合理的。由于《巴黎公約》中作出了這種規定，因此就成為了各個成員國制定國內法的依據。

　　2、以產品的技術特征為中心的專利

　　產品專利不同于方法專利、實用新型和外觀設計專利的主要區別就在于它的技術特征都是圍繞產品形成的，都是與產品相關的技術特征。

　　例如，構成產品技術方案的技術特征可以是零件、部件、材料、器具、設備、裝置的形狀、結構、成分和尺寸等[⑨].

　　這些技術特征是與實用新型中有關產品的形狀、構造或者其結合的技術特征比較相近的。但是，產品發明與實用新型還是存在區別的，一方面，產品發明中的“產品”比實用新型中所規定的產品的范圍寬，實用新型只限于具有一定形狀的產品，不能是沒有固定形狀的產品。而發明中的產品，除了包括有固定形狀的產品以外，也包括沒有固定形狀的產品，例如一些化學上的化合物和組合物。第二個方面就是發明對技術特征的創造性要求比實用新型高。

　　二、方法專利的含義及基本特征

　　依據《專利法實施細則》(2002)的規定：“專利法所稱發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。”由此可知，方法專利就是有關方法的技術方案。從技術方案的角度來說，除了具體的內容存在差異以外，方法專利與產品專利應該沒有本質的區別，產品專利中有關技術方案的規定，對于方法專利來說同樣適用。

　　(一)方法專利的含義

　　對于方法專利進行定義，目前在我國還不多見，不少專家學者都是通過對方法專利的描述和概括來介紹方法專利的。如有的學者認為，專利法上的方法可以是由一系列步驟構成的一個完整的過程，也可以是一個步驟;而且指出，就一般而言，方法和產品的一個主要區別在于方法作為一種技術方案在其構成上包含著時間因素，具體體現在方法通常是由多個行為或若干現象按一定規則在時間上逐步展開的，這其中包含著時間延續的因素[⑩].相比來說，產品專利中的產品則體現著一種結果或者相對靜止的狀態。這種概括是有道理的，概括出了方法專利中有關方法的一些特征。

　　需要進一步明確的是，在現實中，方法的種類很多，所涉及的內容也很廣，當然并不是所有的方法都能申請專利的。方法專利中的方法是有條件要求的，具體的說，這些條件就是對構成這些方法的技術特征及其組合的要求，這些技術特征以及由其組成的技術方案應當符合產品專利中有關技術方案的基本規定和要求。這樣就把現實中許多方法排除在了方法專利之外。

　　還應當注意的一點是，在世界范圍內，整個知識產權法律制度保護的內容都在不斷地變化著，而且在不斷地呈現擴大的趨勢，這一點充分體現了經濟基礎最終決定上層建筑這一規律。一些原來法律規定不能授予專利權的方法也在逐漸地獲得專利法的確認和保護，這一現象不同程度地在許多國家存在和發展著，而且并不局限于方法專利中，在其它知識產權權利類型中也都存在。當前比較突出的的一個例子就是關于“商業方法”能否受到專利法保護的問題。在美國，從1908年到1996年，商業方法是不能受專利法保護的，但是1996年，在State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group ， Inc. 一案中，美國聯邦巡回上訴法院的Judge Rich認為一般的商業方法能夠成為可專利的主題，這樣美國開始對商業方法進行專利保護[11].現在，我國對商業方法不給予專利保護，如果構成商業秘密則可以通過商業秘密進行保護。

　　綜合知識產權國際公約和我國知識產權法律法規，可以把方法專利的含義概括如下：

　　方法專利是發明專利的一種，構成該專利技術方案的技術特征都是體現具體方法的特征。

　　(二)方法專利的基本特征

　　方法專利的特征可以概括為以下兩部分：

　　1、方法類型的多樣性

　　按照一般的理解，方法專利往往是指制造產品的方法，實際上，這只是方法專利中所涉及的方法類型的一部分。按照我國《專利審查指南》(2001)實質審查部分第二章3.1.1中的解釋，涉及方法專利的方法主要包括制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法，以及將產品用于特定用途的方法等。

　　有的學者在概括專利涉及的化學方法時，把化學方法概括為生產或者制備化學物質的方法，對化學物質的處理、使用和測試方法等;而且認為這里所說的化學方法并不局限于實際使用化學手段本身，還應該包括物理方法、生物方法、微生物方法等能夠使物質發生變化的各種手段[12].

　　對于方法專利中方法的概括，筆者認為還是我國國家知識產權局在有關材料中闡述的觀點比較全面。其概括的內容是把方法劃分為三種類型：

　　第一是制造加工方法，它的方式是作用于一定的物品上，使這些物品在形狀、結構或者物理化學性質上發生變化，產生出新物品。

　　第二是作業方法，這種方法不在于改變已有物品本身的形狀、結構和物理化學性質，而是借助這些物品來達到某些技術上的效果。例如，測量方法、檢測方法、采掘方法、分析方法等;另外還包括發電方法、制冷方法、照明方法、通訊方法、廣播方法等用于獲得某些技術效果的方法。

　　第三是使用方法，也叫用途發明。這是對已知物品的一種新的應用方式，在不改變產品本身的情況下，通過對該物品的特殊的使用而獲得新的技術效果。這種情況又包括對專利產品的新的使用方法和對非專利產品的新的使用方法[13].

　　2、對產品的依賴性

　　在現有的知識產權國際公約以及國內的知識產權法律法規中都把方法專利作為了一種獨立的專利類型與產品專利相對應，但是，如果仔細分析就會發現，方法專利是不能離開產品而存在的。從邏輯上來說，產品既是方法專利的起點，又是其落腳點。這一特點可以從以下兩點加以說明：

　　A、制造方法使用的原料本身就是一定的物品，有的甚至可能還是專利產品，而使用制造方法的結果也是獲得一定的物品，這些物品本身可能符合專利法的條件，通過申請可以成為專利產品;也可能這些物品本身的特征并不能符合專利法的要求，甚至是按照《專利法》的規定不能授予專利權的產品，因此不能成為專利產品[14];還有一種可能是所得產品本身就是一種已知的產品，但是，此時使用這種方法能夠提高效率、節約成本，就這種方法來說其工藝是先進的，可實用的，效果也是積極有益的，因為這種方法所具有的技術特征構成的技術方案能夠滿足專利法的要求，因此該方法能夠獲得方法專利。由此看出，雖然說方法專利是以產品作為基礎的，但是其自身的可專利性問題并不受產品的影響。

　　B、對于作業方法和使用方法來說，也都離不開一定的物品做基礎或者工具，當然，這里的物品本身與該方法是否具有可專利性，或者能否獲得專利權都沒有必然的聯系。

　　三、產品專利與方法專利保護方式的對比

　　產品專利與方法專利在保護方式上存在著明顯的差異，同時也存在著相似甚至交叉。

　　(一)不同點

　　1、產品專利是以產品為中心的保護模式

　　(1)保護范圍中的五個環節

　　我國《專利法》(2000)第十一條規定：“　發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，”

　　這一規定是對發明中的產品專利和實用新型的規定。從這一規定可以看出，這里體現的對產品專利的保護范圍，主要集中在對專利產品的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口這五種行為上，也就是說，對于受《專利法》保護的屬于產品專利范圍的專利產品來說，針對該產品的上述五種行為在未經專利權人許可的情況下是被法律禁止的。

　　需要注意的是，這五個環節在法律上是相互獨立的，也就是說，如果某人經過專利權人許可只是獲得了制造該專利產品的授權，那么，他只享有制造該專利產品的權利，而不享有使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的權利，如果他自己擅自進行上述任何一種行為都構成侵權。

　　(2)法律效力——控制所有與專利產品相同的產品

　　對產品專利保護的直接效果和法律要求就是，在《專利法》有效的領域內，凡是與專利產品相同的產品都要受到《專利法》的規范，而不管這種產品是采用什么方式方法產生的。

　　現實中主要有兩種比較突出的情況：

　　A、自己研制并準備制造或者已經制造的與專利產品相同的產品

　　按照《專利法》的規定，即使是自己研究制造出的產品，只要該制造的準備工作發生在該產品專利的申請日之后，這種產品就不能再制造，否則就構成侵權。當然，如果制造該產品的準備工作或者實際已經制造產品的工作(但是還沒有使用該產品)發生在專利權人的申請日之前，則適用“在先使用”的規定，可以在原有范圍內制造和使用，這是特殊的情況。

　　B、采用不同的方法制造出的與專利產品相同的產品

　　對于產品專利來說，專利產品是保護的中心，也是判斷是否侵權的唯一依據。因此，只要是產品與專利產品相同，即使是采用不同方法制造出來的，在未經過專利權人允許的前提下實施涉及產品的上述五種行為也構成侵權。當然，如果出現了A中的“在先使用”的情況，則同樣按照“在先使用”的規定處理。

　　由此可以看出，對于產品專利中的專利產品的保護是不考慮各類方法問題的，呈現出一種絕對性的保護。

　　對于產品專利所保護的內容，Trips協議也有相同的規定，如第二十八條：“如果該專利所保護的是產品，則有權制止第三方未經許可的下列行為：制造、使用、提供銷售、銷售，或為上述目的而進口該產品;⑥ (⑥這項權利，如同依照本協議享有的有關商品使用、銷售、進口或其他發行權利一樣，均適用上文第六條。)”。這說明在世界絕大多數國家都會有相同或者相似的規定。

　　2、方法專利是以方法為主兼顧產品的保護模式

　　我國《專利法》(2000)第十一條規定規定：未經方法專利權人許可，第三人不得“使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。”

　　(1)同時包括對方法和產品提供的保護

　　①對專利方法的保護

　　這一條款的含義是指未經許可不能使用專利方法。這是對專利

　　方法的直接保護條款。這里的專利方法是指所有的已經獲得專利權的方法，從分類上來說，包括前面敘述過的制造方法、作業方法和使用方法等全部類型。

　　② 對方法專利直接產生的產品的保護

　　對于條款中的“未經許可不能使用、許諾銷售、銷售、進口依照

　　該專利方法直接獲得的產品。“這句話應該從以下四個方面來理解：

　　A、這是專指制造方法來說的，因為方法專利中，只有制造方

　　法才涉及制造出“產品”的問題，其它類型的專利方法，如作業方法和使用方法都不存在制造出產品的問題，因此，這里所說的對專利方法制造的產品保護只能是關于制造方法來說的。有的學者把這種對方法專利直接產生的產品的保護也稱作是對制造方法的“延伸保護”[15].

　　B、如同產品專利一樣，這里的使用、許諾銷售、銷售、進口四

　　個環節在法律上也都是相互獨立的，即某人獲得對專利方法直接獲得的產品的銷售許可，并不等于他同時獲得了“進口”、“使用”或者“許諾銷售”的許可，要想獲得這些許可需要另外獲得權利人的授權。

　　C、這里的產品是指由方法專利“直接”產生的產品，不能包括

　　對直接產生的產品再進行加工生產而產生的下一代產品。有的學者把這種直接產品也稱為“原始產品”[16].需要注意的是，這里還應該掌握的是該專利方法所體現的全部技術特征，即國家知識產權局最后確認的權利要求書中所列出的技術特征被完全使用后獲得的最終產品才是這里的直接產品，如果在使用某一專利制造方法生產直接產品時，在中間過程出現了中間產品，從理論上來說，這種中間產品不屬于條款中所說的“直接產品”。當然，如果該中間產品本身具有一定的有益的功能，又符合專利法的要求的話，也是可以另外申請產品專利的。但與方法專利中的直接產品是不同的。

　　D、這里的“直接產品”本身可能是符合專利法要求的能夠獲

　　得產品專利的產品，也可能是按照《專利法》的規定不能申請專利保護的產品，還可能是已知的產品。這些直接產品的特征如何對專利方法不產生影響[17].

　　(2)法律效力——控制相同的方法和以相同方法直接獲得的相同產品

　　方法專利控制在未經許可的前提下對相同方法的任何使用行為，這是比較明確的。但是涉及到專利制造方法和專利制造方法直接產生的產品的侵權問題時，需要特別注意以下兩個問題：

　　①是否侵犯專利制造方法的判斷

　　根據我國《專利法》規定的內容，這種判斷應該遵循以下的邏輯和步驟：

　　A、鑒定和證明涉嫌侵權的制造方法所制造的產品與專利制造方法所制造的直接產品是否相同，這是專利權人的舉證責任。如果不相同，則不構成侵權;如果相同，則進行下一步B的判斷。

　　B、由使用涉嫌侵權制造方法的一方對自己制造該產品的實際方法負舉證責任。如果不能舉證或者拒絕舉證，則推定使用的是專利制造方法，構成侵權。如果舉證使用的是不同于專利制造方法的其它方法，則進行下一步C.

　　C、對于所舉證的不同于專利制造方法的其它方法的真實性和可行性進行實際驗證，可以直接在涉嫌侵權一方的制造工廠進行驗證。如果經過驗證該方法不能實際用于生產，或者用于生產后獲得的不是專利方法獲得的直接產品，則應認定構成侵權。如果實際驗證該方法能夠用于生產，而且生產的產品就是與通過專利方法獲得的直接產品相同，則需要進行下一步D.

　　D、由涉嫌侵權人拿出生產記錄、加工工藝、所使用的原材料等資料來證明自己就是通過使用不同于專利方法的方法生產出同樣的產品的，如果能夠有效地證明，則不構成侵權。

　　②對專利方法獲得的直接產品的保護具有局限性——不同于產品專利對產品的保護

　　應該注意和明確的是，雖然在方法專利中也對直接產生的產品進行保護，但是，這種保護是由明顯限制的，而且從保護的原理上、方式上和范圍上都與產品專利對產品的保護不同，這一點如果混淆就會得出錯誤的認識和結論。

　　A、對專利方法獲得的直接產品的保護依賴于對該專利方法的保護

　　按照法律規定，即使第三方制造出的產品與某一專利方法獲得的直接產品相同，但是，如果第三人實際采用的是不同于專利方法的方法制造出的該相同產品，那么他就不構成對專利方法的侵權，同時也就不構成對該產品的侵權。因此，在這種情況下，第三方就可以自由地生產、銷售、使用或進口該產品。從這一點來說，方法專利中設計的對直接產品的保護實際上是完全依賴于對專利方法的保護的，對于直接產品的保護是建立在對方法專利保護的基礎上的，是不能獨立于方法專利之外受到保護的。

　　概括地說，必須是構成侵犯專利方法在前，才可能存在侵犯該專利方法獲得的直接產品。

　　B、對專利方法獲得的直接產品的保護沒有制造環節

　　與產品專利中對產品的保護相比，方法專利中對直接產品的保護只涉及到對該產品的使用、許諾銷售、銷售、進口四個環節，而少了“制造”環節。實際上這是由于對制造方法專利的保護就實際包括了“制造”環節。因為對于制造方法來說，實施該方法的最直接的效果就是采用該方法制造出相應的產品，即所說的直接產品，這樣，就使得對專利制造方法的保護和對直接產品的制造環節的保護發生了重疊，因此，在對直接產品的保護中減少了“制造”的內容，這是合理的。

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